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Notes de lecture

Christian Bessy, Thierry Delpeuch, Jérôme Pélisse (dir.) Droit et régulation des activités économiques. Perspectives sociologiques et institutionnalistes, série Droit et Société, collection « Recherches et travaux », vol. 24, LGDJ, Lextenso éditions, Paris, 2011, 282 pages

Hervé Charmettant
Référence(s) :

Christian Bessy, Thierry Delpeuch, Jérôme Pélisse (dir.) Droit et régulation des activités économiques. Perspectives sociologiques et institutionnalistes, série Droit et Société, collection « Recherches et travaux », vol. 24, LGDJ, Lextenso éditions, Paris, 2011, 282 pages

Notes de l’auteur

Je remercie Marie Coris pour sa relecture et ses remarques pertinentes.

Texte intégral

  • 1 Une partie des contributions à ce colloque a fait par ailleurs l’objet d’une publication séparée da (...)
  • 2 Et effectivement, on retrouve une communauté d’auteurs, tant comme contributeurs qu’en références b (...)

1Cet ouvrage rassemble 15 contributions issues d’un colloque organisé en 2008 à l’ENS-Cachan1. Il a été dirigé par trois auteurs, Christian Bessy, Thierry Delpeuch et Jérome Pelisse qui en tant que, respectivement, économiste, politiste et sociologue, témoignent bien de l’adoption d’un parti pris interdisciplinaire caractéristique de l’ouvrage. Des liens de filiation avec un ensemble d’autres travaux ayant le même parti pris sont revendiqués explicitement dès l’introduction2. C’est bien à une entreprise commune visant à reconsidérer les rapports entre droit et économie à laquelle se consacre ce corpus dont les contributions à cet ouvrage constituent un nouveau développement. Les propos clôturant l’introduction sont d’ailleurs clairs quant à cette intention d’esquisser « des perspectives de recherche interdisciplinaire tant c’est aussi un programme de recherche que cet ouvrage entend prolonger, développer et ouvrir » (p. 26).

1. Un programme de recherche interdisciplinaire

2L’intérêt d’un tel ouvrage collectif est de multiplier les points de vue – historiques, empiriques, théoriques –, déclinés ici sous divers angles selon les disciplines des auteurs. Cette grande richesse est aussi source d’une certaine exigence pour le lecteur. Le foisonnement des notions, des théories, des courants, rattachés tant à l’économie qu’à la sociologie ou à la science politique, est la contrepartie inévitable d’un programme de recherche situé à un « carrefour interdisciplinaire » (Jeammaud, 2000, p. 219). Heureusement, les textes d’introduction et de conclusion qui encadrent les contributions proprement dites, fournissent des clés d’accès qui facilitent grandement l’entrée dans ce programme. Qui plus est, il ne faut pas en exagérer la difficulté et le dépaysement n’est pas si grand pour les économistes, si tant est qu’ils s’intéressent déjà aux approches « non standards ». C’est même une impression de grande proximité qui se dégage pour ceux qui connaissent les travaux de l’économie des conventions, dont deux représentants, Bessy et Favereau, participent d’ailleurs à l’ouvrage. Les caractéristiques de ce courant – sa pluridisciplinarité originelle et son attention à la dimension informelle des règles de coordination –, ont une très forte résonance avec l’approche déployée dans l’ouvrage, j’y reviendrai.

  • 3 Ce n’est certes pas une coïncidence si l’œuvre de Commons est redécouverte depuis une dizaine d’ann (...)
  • 4 La citation suivante de Weber est plus qu’explicite : « L’ordre économique et l’ordre juridique son (...)

3Ce constat initial rappelle d’abord que les disciplines des sciences sociales se sont développées sur la base d’une spécialisation, par objets d’analyse et par méthodes, née en partie de contingences historiques. Et ce sont ces frontières, assez artificielles mais difficiles toutefois à franchir, qui sont bouleversées par la convergence actuelle des regards d’une partie des économistes et des sociologues en direction des institutions, et donc du droit, ouvrant par conséquent des espaces de dialogue avec les juristes. Kirat (chapitre 2) établit un parallèle avec la situation des sciences sociales dans les premières décennies du xxe siècle en montrant que les échanges interdisciplinaires étaient alors très fructueux. Des ponts étaient bien établis entre d’une part, le « réalisme juridique » adopté par des juristes tels que Holmes, Llewellyn... et d’autre part, l’économie institutionnaliste américaine dont Commons était la figure de proue. Le titre même de son ouvrage majeur de 1934, Legal Foundations of Capitalism, symbolise clairement sa vision d’une étroite intrication entre droit et économie qui l’amène à parler d’un « legal-economic nexus »3. Si Commons mobilise expressément le droit dans son analyse de l’économie, c’est toutefois à travers l’expérience qu’en ont les acteurs, ce qui renvoie à une posture, celle du « pragmatisme philosophique », que partageaient les auteurs du « réalisme juridique » et dont la proximité est grande avec le point de vue de l’ouvrage. Par ailleurs, les sociologues ont contribué activement à cette démarche commune, la sociologie de Weber allant précisément dans le sens de transcender les frontières disciplinaires. Weber peut même être désigné comme un des instigateurs – dans la lignée de l’« école historique allemande » –, de cette volonté de ne pas considérer l’économie et le droit en tant que deux sphères séparées, mais au contraire, de les embrasser d’un même regard4.

  • 5 Le Wagner Act de 1935 qui est à l’origine du secteur des entreprises dites « organisées » aux EU es (...)
  • 6 L’opposition est reproduite symboliquement par les positions prises par les deux associations profe (...)

4La comparaison historique entre notre période actuelle et celle de la première partie du xxe siècle ne s’arrête pas à ces efforts de dialogue entre les disciplines autour des rapports entre droit et économie. Kirat rappelle que ces travaux anciens comportaient aussi une forte dimension « critique » et qu’ils ont été une source importante d’inspiration des réformes sociales de cette période, en particulier pour le New Deal5. C’est à ce niveau politique que se situent aussi les enjeux de cette démarche de renouvellement théorique dans laquelle s’inscrit cet ouvrage collectif. Dans un contexte de prédominance des mesures libérales de « déréglementation », sachant que ces mesures se nourrissent d’une conception du droit envisagé uniquement en tant que contrainte ou incitation, les conséquences proprement politiques d’une autre conception du droit sont grandes. Rajoutons que ces débats ont un écho puissant au sein de la discipline économique en France, traversée par des controverses dont on trouve une expression frappante sur ce thème précis6. La mobilisation de conceptions antagoniques du droit révèle bien l’importance de cette question dans les clivages actuels, tant théoriques que politiques.

2. Le droit endogénéisé à l’économie

  • 7 C’est ce qui fait dire à Favereau (2011a, p. 14) de façon un peu provocatrice que les économistes s (...)

5La « grande indifférence » (Kirat, 1998, p. 1057) entre le droit et l’économie qui s’est installée après la seconde guerre mondiale avec le déclin de l’institutionnalisme, s’est achevée dans les années 1960 suite à l’émergence des Law and economics studies. Ce courant théorique américain – en France on parle de l’« analyse économique du droit » – se résume à une pure annexion de l’analyse des règles juridiques par l’économie néo-classique, les considérant sous l’angle exclusif de l’efficience et de l’optimisation. Dans le même temps, les règles juridiques, et les institutions plus généralement, ont été intégrées par des économistes qui conservaient par ailleurs l’essentiel du cadre de l’économie néo-classique7. Si les règles juridiques ont été prises en compte par ces courants formant une nouvelle orthodoxie en économie, c’est toutefois comme données extérieures aux calculs des agents économiques.

  • 8 Les travaux d’Edelman s’inscrivent dans un courant, Law and Organization, d’inspiration institution (...)

6L’approche adoptée dans cet ouvrage prend l’exact contre-pied de cet économisme au moment d’aborder le droit. Dans l’introduction, les propos sont très clairs pour rejeter cette vision d’un droit exogène en revendiquant une approche d’endogénéisation du droit à l’économie que la lecture de la contribution d’Edelman8 (chapitre 4) permet de bien éclairer. L’argumentation de cet auteur sur la nature endogène du droit est résumée par un schéma circulaire (p. 75) qui en donne une rapide vue d’ensemble. Cette « théorie du droit endogène » part de l’existence d’« inévitables ambiguïtés » de toute règle juridique aboutissant, suite à l’interprétation réalisée pour la mettre en œuvre, à forger un « modèle de conformité » à cette règle. Ce modèle est soumis en retour à un jugement d’« homologation juridique » de la part des instances judiciaires, leur jugement relançant alors une nouvelle itération de la boucle. Cette « théorie », en fait, agrège des éléments d’analyse existants dont les sources sont diverses – Edelman en faisant elle-même la généalogie –, dans le but d’obtenir une représentation d’ensemble. Le mérite, qui n’est pas mince, est de faire prendre conscience de l’enchaînement des processus et des points clés sur lesquels porter son attention.

7Tout d’abord, c’est le rôle des « intermédiaires du droit » qui est mis en exergue et dont l’analyse rassemble les chapitres de la deuxième partie de l’ouvrage. Compte tenu de l’« ambiguïté » de la règle de droit, son application est nécessairement guidée par l’interprétation qu’en donnent les acteurs, et en particulier certains d’entre eux occupant une position particulière, à l’« interface » de l’économie et du droit. Ces intermédiaires fort divers – juristes d’entreprise, syndicalistes, inspecteurs des administrations, banquiers… parmi ceux cités – « invoquent, transcrivent et adaptent dans les pratiques quotidiennes les normes juridiques » (p. 104).

8Cette activité d’interprétation du droit, loin d’être neutre, aboutit à faire rencontrer des registres normatifs divers, alors même que le droit n’est pas apte à se suffire à lui-même. Cette proposition se rapproche du « pluralisme juridique », point de vue développé par les juristes qui s’intéressent à l’articulation du droit avec d’autres corps de règles – normes techniques, standards de gestion, etc. –, voire avec des normes sociales informelles. Cette combinaison du droit avec d’autres normes est très présente dans les activités économiques. Lenglet (chapitre 8) montre ainsi les nombreuses interférences entre principes économiques et règles juridiques que créent les transactions sur les marchés financiers. Il analyse, en particulier, les décisions rendues par les déontologues de marché, autre catégorie des « intermédiaires du droit », dont le rôle est d’autoriser ou d’interdire certaines transactions aux opérateurs de marché. Leur activité consiste à arbitrer entre ce qui est légal mais néfaste à la réputation de l’opérateur, ou entre ce qui est illégal mais considéré comme légitime d’un point de vue économique. Le contexte actuel de crise financière, sur fond de pratiques jugées « irresponsables », justifie grandement l’exploration de cette mise en tension de la normativité juridique avec d’autres principes.

9Le schéma d’Edelman (op. cit.) a le mérite également de rendre apparent le « bouclage » de ces processus par les décisions proprement judiciaires. Le résultat de la transposition dans l’action économique des règles de droit au cours de laquelle elles sont hybridées, prend la forme d’un « modèle de conformité » qui revient vers les instances judiciaires en position de juger de sa légalité. C’est donc une véritable co-production des règles de droit que ce schéma donne à voir, d’autant plus flagrante dans certains domaines du droit. Lazéga et alii (chapitre 6) explorent ainsi le fonctionnement de la « justice consulaire » mise en œuvre par les tribunaux de commerce en France. Outre le fait que le « code du commerce » repose en partie sur la codification juridique des pratiques des entreprises, ce sont des praticiens issus du monde des affaires – cadres dirigeants, chefs d’entreprise, banquiers – qui acquièrent un pouvoir judiciaire en tant que juges consulaires. Cette interpénétration entre le monde des affaires et les juridictions chargées de les réguler, en arbitrant les contentieux en particulier, n’est pas sans ambiguïté (cf. infra).

10La contribution de Stryker (chapitre 9), pour sa part, peut être lue comme une parfaite illustration de cette « théorie du droit endogène » que l’on doit à Edelman. Elle étudie la façon dont les psychologues du travail, jouant là aussi un rôle d’« intermédiaires du droit », ont façonné le sens de la loi sur les droits civiques adoptée en 1964 aux États-Unis, en ce qui concerne son volet de non-discrimination à l’embauche des minorités. C’est en tant que scientifiques qu’ils ont été amenés à se prononcer sur des tests de recrutement utilisés par les entreprises mobilisant des savoirs scolaires ou culturels, montrant que ces tests induisaient une discrimination « indirecte ». Les études ont fait émerger une interprétation de la loi condamnant les tests défavorisant les minorités sur de tels critères socioculturels, interprétation que les tribunaux ont diffusée par leurs jugements. Le résultat est que les recruteurs se sont pliés à ce « modèle de conformité » en renonçant à effectuer des tests qui pouvaient être jugés comme illégaux et aussi en renforçant le formalisme de leurs pratiques afin d’avoir des éléments de défense en cas de contestation. À travers cette illustration, on voit que l’on ne peut pas aborder les actions économiques en ignorant l’existence de tels processus d’endogénéisation du droit. C’est la façon même de considérer l’économie qui en ressort transformée.

3. L’encastrement juridique de l’économie9

  • 9 Je reprends là le titre principal de la contribution de Kirat.
  • 10 L’article de Jeammaud (1990) sur « la règle de droit comme modèle », est un jalon essentiel dans la (...)

11L’endogénéisation du droit à l’économie implique de passer de la conception d’une économie « encadrée » par le droit à une conception de l’économie « encastrée » dans le droit. Il ne s’agit pas d’un simple changement de vocabulaire, évocateur de Polanyi, mais d’une transformation profonde du cadre d’analyse. Elle consiste à sortir d’une vision selon laquelle le droit fournit des règles impératives dictant les conduites pour aboutir, ce qui est loin d’être pareil, à l’idée que le droit contribue à forger des repères à partir desquels se déterminent les acteurs10. Il y a là le signe d’un véritable basculement du côté du « constructivisme » en sciences sociales, à l’opposé de l’« instrumentalisme » qui accompagne la vision du droit exogène et dogmatique. C’est ce dont attestent ces propos de l’introduction selon lesquels « le droit est conçu comme participant à la « construction sociale » des pratiques économiques » (p. 11).

  • 11 C’est dans cette conception conventionnaliste d’un droit intégré aux jugements déployés dans le cou (...)

12Cette posture épistémologique sous-jacente à la conception endogène du droit aboutit à déporter l’analyse économique vers la prise en compte de la représentation du cadre collectif dans lequel les actions s’inscrivent, cadre que les règles de droit concourent à former. C’est par ce biais que le droit est relié aux résultats de la coordination, ce qui est propre à un positionnement « institutionnaliste ». Ce point est bien souligné dans l’introduction où il est écrit que « pour les institutionnalistes, le système juridique […] rend ainsi possible la mise en place de formes de coopération, de coordination et d’association, en dépit des divergences d’intérêt » (p. 11). La communauté de vue avec l’approche développée par l’économie des conventions apparaît, sous cet angle, très flagrante. Favereau (2005) en résume l’esprit, à savoir « qu’il n’y a pas, en toute généralité, de coordination des comportements sans coordination des jugements sur les comportements » (p. 48). « Cela modifie profondément le point de vue de l’économiste sur le droit », poursuit-il, affirmant que « [celui-ci] est d’abord et intrinsèquement un jeu de ressources supplémentaires, soit conceptuelles, soit procédurales, dans la recherche de “justification” par les agents économiques » (ibid.)11.

  • 12 Suchman parle des « entrepreneurs institutionnels » en référence à une notion apparue dans les scie (...)

13Dans cette optique, il convient de s’intéresser aux « supports, dispositifs et équipements juridiques de l’activité économique », selon le titre de la partie 3 qui réunit les contributions ayant en commun de s’intéresser à des formes concrètes d’objectivation du droit. Parmi elles, Suchman (chapitre 11) a choisi de porter son regard sur un dispositif très présent dans nos économies et fortement imprégné de juridicité, à savoir le « contrat ». Il le définit comme « un accord matérialisé par un document formel qui gouverne une relation d’échange volontaire insérée dans le cadre d’un ordre juridique » (p. 185). Ce qui lui importe, c’est d’aborder le contrat sous l’angle de sa dimension concrète, comme une « chose », un « artefact social » (p. 184) en se penchant sur sa forme matérielle et ses évolutions. On peut trouver une parfaite illustration de cette recommandation dans une étude qui a été réalisée par Bessy (2007) des textes des contrats de travail et de leurs transformations. C’est encore un témoignage de la proximité de l’économie des conventions avec les travaux rassemblés ici. À travers les résultats de cette analyse des textes de contrats de travail pris à différentes périodes, Bessy a fait apparaître un phénomène de « contractualisation de la relation de travail » qui touche différemment les salariés. Les « micro-déplacements » évoqués par Bessy font écho aux « micro-dynamiques de la formation du contrat » (p. 191) que Suchman articule à des « macro-dynamiques des régimes des contrats » (p. 197). À partir de cette approche « artefactualiste », l’« innovation contractuelle » peut être analysée comme toute innovation technique, en abordant aussi bien les facteurs « bottom-up » que « top-down », en intégrant la « dynamique du sentier », en s’intéressant à la figure même des innovateurs12...

  • 13 Kirat, revenant sur les travaux de Holmes, un des représentants du « réalisme juridique », affirme (...)
  • 14 Cf. les remarques sur cette notion de légitimité que j’expose selon un point de vue inspiré par l’é (...)

14Une autre conséquence du déportement de l’analyse économique induit par l’endogénéisation du droit est le fait d’envisager ses effets en fonction de l’effectivité observée. Les théories qui prennent en compte les règles juridiques uniquement à partir de leur impérativité ne s’interrogent guère sur le degré de cette impérativité. Or, ce qui importe, c’est de voir dans quelle mesure les agents économiques se réfèrent à ces règles, ce qui dépend déjà du degré de conscience qu’ils en ont13. L’effectivité variable du droit devient en soi un objet d’études, en rapport avec l’analyse des actions économiques, ce qui nécessite d’en faire apparaître les déterminants. Parmi ceux-ci, la question de la légitimité est tout à fait essentielle14. C’est cette question qui émerge de l’étude réalisée par Delpeuch et Vassileva (chapitre 7) du secteur bancaire en Bulgarie au cours de la période de transition vers le capitalisme. Les auteurs dressent un constat tout en nuances de la « dé-juridicisation » des pratiques bancaires en l’expliquant partiellement par le manque de légitimité de la réglementation de l’époque. Et si l’on a assisté à la « re-juridicisation » de ces activités, c’est, affirment-ils, grâce au surcroît de légitimité accordé à la réglementation par les banques bulgares sous l’influence des groupes financiers occidentaux dont elles étaient devenues les filiales, facteur plus important que les réformes législatives intervenues alors dans ce domaine.

15De façon très générale, le droit participe à la construction de la « réalité sociale » et donc « performe » – c’est un verbe qui revient à maintes reprises dans l’ouvrage – les activités économiques à travers les représentations – catégories, normes de jugement, modèles de comportement, etc. – qu’il contribue à forger. Or, ce que s’attache à montrer la contribution de Bessy et Favereau (chapitre 5), c’est que la théorie économique standard s’immisce largement dans le droit et imprègne de plus en plus les décisions judiciaires et même les textes de loi eux-mêmes. C’est ainsi que cette conception a une influence sur les actions économiques, les « performe », du fait même de la diffusion de son discours. Ce phénomène est très net dans le droit du travail particulièrement propice au déploiement d’une telle conception réductrice du droit. On sait bien comment les règles juridiques de protection de l’emploi y sont dénoncées comme des entraves au « bon » fonctionnement des mécanismes de marché ; et comment ce discours inspire nombre des réformes déjà mises à l’œuvre ou en projet.

16Cette évolution rend toute son actualité à la thèse de Polanyi (1983) selon laquelle la « marchandisation du monde », amorcée avec la Révolution industrielle, avait abouti à une « société de marché » encastrée dans l’économie, renversant l’ordre social. La perspective suivie dans l’ouvrage peut amener à dresser un constat similaire à partir de l’emprise croissante de la logique de l’économie – aussi bien « economy » qu’« economics » –, sur le droit. On peut y lire le signe d’un renversement analogue consistant à passer d’une « économie encastrée dans le droit » à un « droit encastré dans l’économie ». Or, un tel mouvement ne remet-il pas en cause l’essence même du droit comme instrument de « régulation » ? C’est à cette question essentielle que l’approche développée dans l’ouvrage conduit au bout du compte.

4. La « régulation » au carrefour des interrogations

  • 15 Cette remarque s’impose comme une évidence pour les lecteurs de la Revue de la régulation. Au-delà, (...)
  • 16 Cette vue rejoint celle de Williamson sur « l’approche prévoyante des contrats » (1993). C’est sans (...)

17Le terme de « régulation » est évidemment chargé de sens divers dans le champ des sciences sociales15. Et il n’est pas neutre de le substituer au terme de « réglementation » comme l’a bien montré, parmi d’autres, Supiot (2002). Dans l’introduction de l’ouvrage, il est précisé que c’est en référence à « la tradition sociologique » qu’il est utilisé et plus particulièrement aux « approches systémiques », désignant « l’ensemble des dispositifs et processus grâce auxquels un système social parvient à préserver sa cohérence et à reproduire ses caractéristiques essentielles en dépit des facteurs d’instabilité et des conflits provenant de l’intérieur comme de l’extérieur » (p. 20). Selon cette conception, le droit contribue à la stabilité du système par sa seule présence en arrière-fond des actions économiques et par la possibilité de le mobiliser au cas où un conflit ne se résoudrait pas par les processus habituels non judiciaires. La contribution de Suchman (op. cit.) argumente dans cette direction, rapprochant les contrats « d’artefacts communs tels que les extincteurs, les parachutes et les défibrillateurs cardiaques » (p. 192) pour la raison qu’ils ont en commun une « finalité préventive ». C’est une des propriétés « techniques » des contrats qui sont pour Suchman, on l’a vu, des instruments de la vie économique. « Le discours contractuel a moins pour finalité de poser des règles que les parties sont obligées d’appliquer […] que de définir les règles qui serviront de référence à un arbitre extérieur chargé de résoudre un éventuel conflit entre elles » (ibid.) affirme-t-il16.

18Dans cette optique sociologique, la « théorie de la régulation sociale » de J.-D. Reynaud est aussi convoquée explicitement comme fournissant un cadre théorique adéquat à l’approche du droit empruntée dans cet ouvrage. L’endogénéisation à l’action économique, dont on a vu qu’elle en constitue un élément essentiel, peut effectivement être abordée en termes de « régulation conjointe », combinant la « régulation de contrôle » portée par les règles juridiques et les décisions judiciaires, et la « régulation autonome » portée par les acteurs qui interprètent et hybrident la « régulation de contrôle ». Cette théorisation est propice à accueillir des notions telles que l’internormativité ou les « modèles de conformité ». Mais, des objections peuvent être dressées contre cette « relativisation de la force et de la place du droit par les théories de l’internormativité » (p. 19), comme le notent eux-mêmes les auteurs de l’introduction. Ils se réfèrent à la pensée d’une juriste, « E. Servérin (1996) qui réfute assez directement le programme de recherche ouvert par la notion de pluralisme juridique, voire la notion elle-même » (ibid.). Le nœud de la controverse se situe dans l’affirmation de la particularité du droit, le fait d’être « intimement lié à l’État » (ibid.), sur laquelle Servérin, et d’autres, insistent. Nos auteurs reconnaissent que cette position part d’une « conception exogène de la règle de droit » (p. 20) qui semble contradictoire avec le point de vue développé dans l’ouvrage et concluent sur l’adoption d’une posture médiane, écrivant qu’« au final, il ne nous apparaît pas heuristique d’opposer frontalement approche endogène et approche exogène pour analyser les relations entre droit et action économique » (ibid.). En fait, il est assez clair que l’on touche, à travers cette discussion méthodologique, à une question ontologique, à savoir celle de la place respective qu’occupent l’État et les acteurs économiques dans les processus de « régulation ».

19Et précisément, la diffusion de ce terme, importé de l’anglais, en lieu et place du terme français de « réglementation », est révélatrice d’un bouleversement profond de l’ordre juridique de nos sociétés. Au fil des contributions, le constat s’enrichit et apparaît sous divers angles. Bessy et Favereau (op. cit.) montrent comment la diffusion d’une représentation du droit du travail, arrimée à des modèles économiques dits « stock-flux » du marché du travail, a justifié des réformes juridiques qui ont abouti à une individualisation de la relation de travail. « L’économie réelle a commencé à ressembler de façon significative au monde artificiel décrit par les modèles » (p. 98) concluent-ils, modèles dans lesquels est déniée toute légitimité à une intervention du législateur, sauf à la subordonner aux calculs des agents. La domination de la normativité économique sur toute autre normativité – en l’occurrence, le droit du travail français se justifiait jusqu’alors avant tout par la nécessité de protéger les salariés contre les pouvoirs des employeurs – se donne à voir clairement ici.

20Parmi les contributions à l’ouvrage qui étayent ce constat, deux d’entre elles portent leur regard sur l’évolution des règles comptables, autre sorte d’instrument combinant une dimension économique à la dimension juridique. Celle de Marty (chapitre 14) d’abord, montre comment la comptabilité publique subit une attraction de la part des normes de la comptabilité privée, ce qui accompagne et conforte la « managérialisation » des politiques publiques – la RGPP en étant une parfaite illustration. Celle de Chiapello et Medjad (chapitre 15) ensuite, met l’accent sur une autre facette de cette « privatisation » des règles juridiques, toujours à propos de la comptabilité. Ces deux auteurs font la généalogie du processus d’élaboration des nouvelles normes comptables européennes sous l’égide de l’IASB (« International Accounting Standards Board »), organisme totalement privé. Il s’agit, pour les auteurs, d’un « spectaculaire abandon de souveraineté » (p. 238) avec une véritable inversion des rôles entre agents privés et puissance publique.

  • 17 « L’ambivalence sémantique anglo-saxonne (regulation veut dire en anglais aussi bien « réglementati (...)
  • 18 Voir Coutu (2007) qui le montre très nettement à travers son analyse de « la crise du droit du trav (...)

21Tous ces cas sont exemplaires du mouvement de fond dont témoigne le recours croissant à la terminologie de « régulation » et de « gouvernance », son origine anglo-saxonne étant tout sauf fortuite17. Les auteurs de l’introduction en montrent la logique en écrivant qu’« on y promeut “soft law”, “méthode de coordination ouverte”, “empowerment” plutôt que “hard law”, activités hétéronomes de contrôle, “enforcement”, en s’appuyant sur une approche libérale » (p. 23). C’est bien la souveraineté politique de l’État-nation qui est en question18, avec des enjeux qui tournent autour de l’inégale distribution du pouvoir des acteurs économiques dans cette nouvelle configuration politique. C’est ce qu’observent Chiappello et Medjad (op. cit.) à travers le rôle stratégique joué par les grands cabinets internationaux dans l’élaboration des nouvelles normes comptables européennes. Lazéga et alii (op. cit.) font un constat similaire à travers le fonctionnement de l’institution des juges consulaires, avec l’emprise des représentants du monde de la finance. Ces auteurs montrent l’exemplarité de ce modèle tendant à se diffuser, ce qui les amène à suggérer que « l’État “régulateur” devient en fait un État “consulaire” » (p. 116).

  • 19 Sur le fait que des droits individuels, avec un « d » minuscule, ne font pas un Droit collectif, av (...)
  • 20 Le mouvement Law and Society rassemble des chercheurs de tous pays et de toutes disciplines des sci (...)

22Un tel mouvement aboutit aussi à creuser des inégalités dans l’accès aux possibilités ouvertes par la multiplication des droits individuels19 et la participation aux procédures de plus en plus fréquentes de « co-production » des normes juridiques. C’est ce que montrent Bessy et Favereau (op. cit.) à propos de l’individualisation du droit du travail. On sait que l’accès à la formation que constitue la reconnaissance du « Droit individuel de formation » est très inégalitaire. L’écriture de contrats de travail individuels laisse la porte ouverte aussi à des entreprises de manipulation stratégique du droit dont usent largement les employeurs avec l’introduction de clauses de flexibilité pour contourner le nouveau régime de modification du contrat de travail. La conclusion évoque des travaux d’auteurs du mouvement Law and Society qui mettent en avant la distinction entre les « repeat players » et les « one shotters » (p. 260) qui n’ont pas la même possibilité de recourir aux ressources que le droit leur accorde dans le règlement des litiges20.

23Autant de constats que condense cette affirmation de l’introduction selon laquelle « un tel désengagement de l’État du champ réglementaire entraîne une déconnexion entre légalité et légitimité démocratique dans la mesure où les structures publiques-privées résistent difficilement aux stratégies de prise de contrôle déployées par les intérêts économiques dominants » (p. 24). Toutefois, on ne doit pas négliger les perspectives plus réjouissantes sur le plan démocratique que le modèle de la gouvernance permet aussi d’envisager. La contribution de Bernard de Raymond et Chateauraynaud (chapitre 10) en fournit un exemple à travers l’analyse des négociations en cours sur l’introduction de semences OGM dans l’agriculture. Ces négociations très conflictuelles ont fait émerger une notion de « co-existence » comme base d’un compromis acceptable. Et cette notion place au cœur du débat la présence de l’agriculture biologique et les risques que lui fait courir la culture d’OGM avec la possible contamination. Les auteurs considèrent que les représentants de l’agriculture biologique ont réussi à élaborer cette forme de culture comme « figure (composite) du bien commun » (p. 170). Les arènes de négociation dans ce cas-là ont permis la reconnaissance de la valeur supérieure de l’agriculture biologique, et par conséquent, de « pointer la menace que constituent les OGM pour des formes de vie » (ibid.). La conclusion ouvre également sur la mise en œuvre du principe de proportionnalité dans l’Union européenne par lequel « les juges peuvent trouver des compromis entre les libertés économiques fondamentales […] et d’autres droits “sociaux” fondamentaux » (p. 260). Cela pourrait permettre un « processus d’intégration dite négative » plus accessible que l’harmonisation des législations européennes. Voilà quelques exemples pour illustrer l’ambivalence des transformations en cours.

  • 21 Je ne peux pas m’empêcher de renvoyer aux travaux de Supiot qui s’inscrivent dans le droit fil de l (...)

24Les thèmes questionnés tout au long de l’ouvrage présenté ici ne sont certes pas nouveaux21. Mais, cet ouvrage a le grand mérite de les aborder en mêlant des préoccupations de renouvellement théorique et des présentations très riches et variées d’observations empiriques. C’est une lecture très stimulante pour penser et critiquer, en bien ou en mal, le « détricotage » de l’ordre juridique de nos sociétés et son fondement, la « domination légale-rationnelle » telle que l’a décrite Weber, dont il ne faut pas oublier le caractère historique. La pluralité des points de vue, d’économistes, de sociologues, de politistes, est sans conteste une source d’enrichissement de la perspective sur ce thème aux enjeux particulièrement lourds dans le champ de l’activité économique.

25La lecture de ces contributions invite également à dépasser les frontières de sa propre discipline, frontières dont la porosité devient évidente lorsqu’on porte son attention au droit et à ses rapports avec l’activité économique. Cet ouvrage donne des pistes pour participer à ce dialogue interdisciplinaire au sein des sciences sociales sous la bannière de l’institutionnalisme. Soit dit en passant, pour les économistes, cette interdisciplinarité pourrait bien être la seule planche de salut face à la domination de la pensée standard et pour le maintien d’un pluralisme théorique.

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Bibliographie

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Notes

1 Une partie des contributions à ce colloque a fait par ailleurs l’objet d’une publication séparée dans le n° 77 de la revue Droit et Société (2011) comportant un dossier intitulé « La force des organisations face à la loi ».

2 Et effectivement, on retrouve une communauté d’auteurs, tant comme contributeurs qu’en références bibliographiques, à cet ouvrage et à d’autres parus récemment – je pense à Servérin et Kirat (dir.) (2000) ou à Jeammaud (dir.) (2005). Les liens sont grands également avec le groupe de juristes, sociologues et philosophes qui éditent la revue Droit et Société et animent la collection éponyme dans laquelle l’ouvrage est publié.

3 Ce n’est certes pas une coïncidence si l’œuvre de Commons est redécouverte depuis une dizaine d’années et considérée de plus en plus comme une contribution majeure pour l’économie, ce qu’avait reconnu à son époque déjà Keynes lui-même.

4 La citation suivante de Weber est plus qu’explicite : « L’ordre économique et l’ordre juridique sont en rapport l’un avec l’autre de la manière la plus intime, à condition que le second […] soit envisagé dans son sens sociologique, c’est-à-dire dans son application réelle » (1995, p. 12, souligné par l’auteur).

5 Le Wagner Act de 1935 qui est à l’origine du secteur des entreprises dites « organisées » aux EU est très symbolique de cette inspiration. Voir E. Courtois-Champenois (2002).

6 L’opposition est reproduite symboliquement par les positions prises par les deux associations professionnelles d’économistes. La plus ancienne, l’AFSE a ainsi organisé des journées d’études en juin 2011 sur l’analyse économique du droit, se positionnant nettement du côté des approches déductives et formalistes. De son côté, l’AFEP créée beaucoup plus récemment et en réaction contre l’absence de pluralisme dans la discipline, est porteuse d’une proposition de création d’une nouvelle section au CNU dont le nom retenu, « économie et société », est assez explicite quant à la référence à Weber et à son ouverture interdisciplinaire.

7 C’est ce qui fait dire à Favereau (2011a, p. 14) de façon un peu provocatrice que les économistes sont devenus « tous institutionnalistes », et pourrait-on rajouter, de ce fait tous intéressés par le droit.

8 Les travaux d’Edelman s’inscrivent dans un courant, Law and Organization, d’inspiration institutionnaliste qui mêle la sociologie du droit à la théorie des organisations. Suchman, autre représentant de ce courant, a aussi contribué à cet ouvrage (chapitre 11). Tous deux sont affiliés par ailleurs au mouvement Law and Society (voir note 19).

9 Je reprends là le titre principal de la contribution de Kirat.

10 L’article de Jeammaud (1990) sur « la règle de droit comme modèle », est un jalon essentiel dans la constitution de ce point de vue. Le juriste préfère aujourd’hui le terme de « référence » à celui de « modèle » (2000, p. 224, note 10).

11 C’est dans cette conception conventionnaliste d’un droit intégré aux jugements déployés dans le cours de la coordination que s’exprime le plus clairement la différence avec les approches « néo-institutionnalistes ». Pour celles-ci également, les arrangements institutionnels bâtis à partir du droit ont la capacité à dépasser les divergences d’intérêt, mais à partir de calculs utilitaristes. C’est au cœur de la théorie des coûts de transaction de Williamson. Favereau (2011b) montre que c’est dans la dotation, ou non, des acteurs d’une capacité « réflexive » que se situe la divergence.

12 Suchman parle des « entrepreneurs institutionnels » en référence à une notion apparue dans les sciences sociales dans les années 1980. L’« entrepreneuriat institutionnel » désigne « l’activité d’agents ayant un intérêt dans des arrangements institutionnels particuliers » selon la définition de Hardy et alii (2004, p. 657). Merci à mon collègue Yvan Renou pour avoir partagé sa connaissance de ces travaux.

13 Kirat, revenant sur les travaux de Holmes, un des représentants du « réalisme juridique », affirme qu’ils contiennent « l’intuition que la conscience du droit fait partie intégrante du phénomène juridique » (p. 53).

14 Cf. les remarques sur cette notion de légitimité que j’expose selon un point de vue inspiré par l’économie des conventions dans un article récent (Charmettant, 2012).

15 Cette remarque s’impose comme une évidence pour les lecteurs de la Revue de la régulation. Au-delà, il serait sans doute intéressant d’explorer les liens entre ces travaux interdisciplinaires sur le droit et ceux des auteurs « régulationnistes ». Il me semble que ces derniers pourraient peut-être y trouver des fondements micro-juridiques à leurs analyses de la régulation menées plutôt à un « macro-niveau ».

16 Cette vue rejoint celle de Williamson sur « l’approche prévoyante des contrats » (1993). C’est sans doutes la limite de cette approche « formelle » du droit dont Suchman pousse la logique jusqu’au bout. Elle doit être complétée par les autres approches, « doctrinale » et « relationnelle », comme il l’admet lui-même.

17 « L’ambivalence sémantique anglo-saxonne (regulation veut dire en anglais aussi bien « réglementation » que « régulation ») est sans doute à la hauteur de l’ambivalence du rôle que joue l’État dans les pays ayant une forte tradition libérale comme le Royaume-Uni » est-il écrit dans l’introduction (p. 22).

18 Voir Coutu (2007) qui le montre très nettement à travers son analyse de « la crise du droit du travail ».

19 Sur le fait que des droits individuels, avec un « d » minuscule, ne font pas un Droit collectif, avec un « D » majuscule, voir Supiot (2005).

20 Le mouvement Law and Society rassemble des chercheurs de tous pays et de toutes disciplines des sciences sociales, réunis par un programme de recherche visant à aborder le droit dans ses rapports avec la société. Une société savante rattachée à l’université du Wisconsin-Madison anime ce mouvement depuis 1964. Au sein de ces travaux, une attention particulière est portée à la dimension politique liée à l’usage inégalitaire du droit par les justiciables. C’est précisément ce qu’un des plus célèbres représentants de ce mouvement, Marc Galanter, avait abordé dans un article fameux de 1974.

21 Je ne peux pas m’empêcher de renvoyer aux travaux de Supiot qui s’inscrivent dans le droit fil de la perspective de l’ouvrage. Cet auteur, au départ juriste, est aussi un modèle d’interdisciplinarité par ses emprunts aux autres sciences sociales, philosophie, sociologie, économie… C’est très net dans un article récent sur la crise de 2008 (Supiot, 2010).

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Pour citer cet article

Référence électronique

Hervé Charmettant, « Christian Bessy, Thierry Delpeuch, Jérôme Pélisse (dir.) Droit et régulation des activités économiques. Perspectives sociologiques et institutionnalistes, série Droit et Société, collection « Recherches et travaux », vol. 24, LGDJ, Lextenso éditions, Paris, 2011, 282 pages », Revue de la régulation [En ligne], 11 | 1er semestre / Spring 2012, mis en ligne le 25 avril 2012, consulté le 25 juillet 2014. URL : http://regulation.revues.org/9739

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