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Les mutations des droits du travail sous influence européenne

The changes of labor law under European influence
Las mutaciones de los derechos del trabajo bajo la influencia europea
Emmanuelle Mazuyer

Résumés

Quels sont les conséquences et l’impact de la politique sociale européenne sur les transformations du rapport d’emploi dans les droits nationaux ? Pour répondre à cette question nous proposons d’étudier comment, suite au rapport d’Alain Supiot « Au-delà de l’emploi » (1999), à la stratégie européenne de flexicurité, et à la crise de 2008, les modèles de droit du travail traditionnels s’en sont trouvés modifiés, notamment par une application de type “distributive” des règles protectrices, en fonction du rapport d’emploi et non plus du rapport salarial.

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Texte intégral

1La réglementation du travail a débuté vers la fin du xixe siècle dans les États européens instaurant des règles protectrices des travailleurs. Ce mouvement, soutenu par une forte syndicalisation, visait une protection toujours plus étendue et plus intense des salariés. Les années 1980 ont marqué un tournant dans cette approche du droit du travail et dans l’utilisation de ces règles. En effet, l’organisation fordiste du travail n’a pas résisté à la crise structurelle qui a débouché sur « une nouvelle orthodoxie au milieu des années 1980 : les relations de travail héritées du passé constitueraient l’un des obstacles à une sortie de crise » (Boyer, 1986, p. 209).

2La flexibilité est alors devenue le nouveau maître mot du xxie siècle et n’a pas été sans conséquences sur la nature juridique du statut salarial. Qu’elles soient structurelles ou transitoires, les politiques de flexibilité défensives ont pris la forme de baisses des salaires, de réduction des entraves aux licenciements ou de suppression des seuils légaux du droit du travail. Quant aux politiques de flexibilité offensives, elles ont visé (et visent encore) la recherche, à travers la crise, d’un nouveau rapport salarial (Boyer, 1986, p. 281-286). Mais, partant, divers scénarios sont possibles. En particulier, la question se pose de savoir si l’UE est en mesure d’infléchir l’orientation de ces politiques. Quelle est l’influence de l’Europe en la matière ?

3Au plan des fondements, la stratégie européenne de l’emploi s’est beaucoup inspirée du rapport « Au-delà de l’emploi » rédigé par Alain Supiot, à la fin des années 1990 à la demande de la Commission européenne (Supiot, 1999). Celui-ci préconisait de prendre en compte l’« état professionnel » du travailleur et non plus seulement le « lien d’emploi » envisagé dans sa forme contractuelle immédiate. Les conclusions du rapport revenaient ainsi à ne plus prendre en compte le rapport contractuel de travail à un moment donné mais le parcours et l’activité de l’individu tout au long de sa vie professionnelle. Les transformations subies par les droits européens du travail ont, depuis lors, été profondes et durables. Ces idées ont été principalement utilisées dans la perspective d’une flexibilisation de la relation contractuelle salariée pour aboutir, après diverses mutations, à l’idée actuelle de « flexicurité », mais en laissant souvent de côté le volet sécurisation des parcours professionnels.

4Le contexte social européen de cette dernière décennie est marqué par le Livre vert de la Commission sur la modernisation du droit du travail (Livre vert, 2006), qui parmi d’autres recommandations, préconise, pour réduire les coûts sociaux, un plus large recours aux formes de travail indépendant, atypique. Ces modalités de travail sont favorisées pour satisfaire aux exigences de « flexicurité », que l’on peut résumer comme l’octroi de droits de protection sociale minimaux face à un recours massif à des relations de travail flexibles. Le droit du travail apparaît dans cette conception comme un facteur de rigidité et de segmentation du marché du travail par l’obligation qu’il fait de respecter un certain nombre de règles de protection du salarié (procédure de licenciement, délai de préavis, octroi d’une indemnisation en cas de rupture injustifiée, défense syndicale…). Ces règles devraient donc, dans cette vision des choses, être assouplies voire supprimées. La « sécurisation des parcours professionnels », par le bénéfice de prestations sociales de chômage, de congés maternité, prestations maladie, est censée améliorer le statut précarisé du travailleur dont l’emploi effectif serait soumis à une incertitude tenant au caractère atypique du contrat de travail (travail intérimaire, à temps partiel, à durée déterminée, etc.) voire aux droits attachés au statut de travailleur indépendant. C’est en ce sens que l’on peut penser que la flexibilité des relations de travail entraîne concomitamment un recul du salariat comme cadre traditionnel de la relation de travail et un brouillage entre salariat et travail indépendant.

  • 1 Communication de la Commission au Parlement européen, au Conseil, au Comité économique et social eu (...)
  • 2 Voir l’idée de sécurité sociale professionnelle dans le rapport Cahuc-Kramarz, (2005).

5La Commission, dans son Livre vert, Moderniser le droit du travail pour relever les défis du xxie siècle (Livre vert, 2006), part de l’hypothèse que les règles du modèle traditionnel des droits du travail ne sont pas adaptées aux défis économiques de la société mondialisée. Il y aurait donc urgence et nécessité de « moderniser » ce droit du travail. Cette nouvelle approche devrait concourir à la mise en place d’un « marché du travail flexible ». Certains auteurs ont été très critiques vis-à-vis de l’hypothèse de départ et des propositions du texte (Gaudu, 2007, p. 75). La formule selon laquelle il faut « favoriser “la souplesse contractuelle” signifierait […], faciliter les licenciements » (Gaudu, 2008, p. 267). La Commission promeut d’ailleurs dans la communication issue de son Livre vert1, une politique de « flexicurité » basée sur des gains présentés comme réciproques : une adaptation des travailleurs aux besoins du marché contre une sécurisation des parcours professionnels assurée par une meilleure indemnisation des périodes d’inactivité2. La politique européenne de l’emploi, matérialisée dans le cadre de la « stratégie européenne de l’emploi », prône toujours cette flexibilité pour un droit du travail dit « moderne ».

  • 3 Voir le projet européen « Quel droit social dans une Europe en crise ? », co-piloté par ASTREES et (...)
  • 4 Voir pour plus de détails, Laulom S., Mazuyer E., Teissier C. (2012).

6La crise débutée en 2008 a d’abord infléchi les présupposés que nous venons d’exposer puis les a ensuite renforcés. Ainsi, une étude réalisée dans 11 États européens3 montre que deux périodes dans la gestion sociale de la crise peuvent être distinguées4.

7Dans un premier temps, les États européens ont géré la crise de l’emploi. La plupart des pays ont tenté de trouver des réponses rapides aux destructions massives d’emplois, dans le secteur industriel notamment. Le chômage partiel apparaît comme la mesure emblématique de cette période. La plupart des pays vont y recourir en assouplissant très souvent les conditions de son application. Parmi les autres mesures les plus répandues, se trouvent celles destinées à développer de nouvelles flexibilités dans l’organisation du temps de travail (qu’ils s’agissent du recours au temps partiel ou à d’autres modalités d’organisation des temps complets dans l’entreprise). Sont également adoptées des mesures de formation professionnelle, notamment destinées aux chômeurs et aux salariés en chômage partiel.

8La crise de 2008 aurait certainement dû entraîner un renouvellement de la réflexion sur le droit social. D’une part, elle démontre la réelle flexibilité des marchés du travail nationaux. Tous, quelle que soit la rigidité qui a pu être attribuée à leur législation de protection d’emploi, ont pu réduire sans grande difficulté l’effectif des entreprises, par l’expulsion des entreprises des travailleurs précaires et/ou par le recours à des licenciements. D’autre part, l’adoption de ces mesures a conduit, dans un premier temps à une re-légitimation de certains mécanismes sociaux et du droit social simplement considérés auparavant comme des entraves économiques (ex. les dispositifs de RTT). La crise a ainsi permis l’adoption de mesures protectrices antérieurement décriées au nom de leurs effets supposés négatifs sur l’emploi. En d’autres termes, la crise aurait pu être l’occasion d’un changement de paradigme puisqu’elle a permis de démontrer l’importance d’un modèle social européen et l’efficacité de ses « amortisseurs sociaux ».

9Dans un second temps, s’ouvre en 2009, une période de remise en cause des protections sociales des salariés avec la crise des dettes publiques.

  • 5 La réforme des retraites est l’exemple emblématique de ce type d’effet.
  • 6 La négociation collective d’entreprise est privilégiée et la fonction normative de la convention co (...)

10Passé le premier temps des réactions d’urgence face à la crise, la situation se diversifie et les pays vont emprunter des voies très différentes selon l’ampleur ou leur conception de la crise. Dans la fonction publique, le gel ou la réduction des salaires est fréquent, et les effectifs peuvent également être réduits. On assiste, par différentes voies, à une réduction du montant ou de la durée d’indemnisation de certaines prestations sociales. La crise peut aussi avoir un effet d’accélérateur au sens où elle va servir à légitimer des réformes déjà annoncées auparavant5. Parmi les réformes qui affectent le droit du travail, trois types de mesures semblent se généraliser et sont de nature à bouleverser les droits sociaux nationaux (même si tous les pays ne sont pas affectés par ces changements). D’une part, les réformes importantes qui affectent la fonction publique sont de nature à remettre en cause la spécificité de ses statuts. D’autre part, et alors que la situation de l’emploi dans les pays de l’Union européenne démontre qu’elle ne dépend pas de législations du travail jugées trop protectrices, on assiste, sous des formes variées, à une remise en cause de ces législations. Certaines mesures ont déjà été adoptées, alors que d’autres sont encore en projet. Relèvent de ce champ, les mesures d’évitement du licenciement et du recours au juge en cas de contentieux, l’augmentation de la durée d’ancienneté nécessaire pour se réclamer des règles sur le licenciement, la réduction des sanctions indemnitaires, la remise en cause de la réintégration comme sanction des licenciements injustifiés, l’augmentation des seuils pour la définition d’obligations spécifiques en matière de licenciement, etc. Enfin, la crise a pu générer, dans quelques pays, l’adoption de nouvelles articulations des normes en droit du travail dans le sens d’une décentralisation de la négociation collective6. Ces réformes sont encouragées par le discours des institutions européennes et les nouveaux axes de la gouvernance économique européenne, prônant toujours flexibilité des relations de travail, accroissement de la compétitivité et de la concurrence et réduction des coûts sociaux et des déficits publics.

11Cette mise en perspective pose la question de l’influence de cette politique sociale européenne sur les droits nationaux. À bien des égards, il semble en effet que seule la première partie de la logique de « flexicurité », la flexibilisation des relations de travail n’ait été véritablement suivie pour l’instant, au détriment de la partie « sécurisation » (1.). Elle s’accompagne de manière incidente mais réelle, d’une dilution de la frontière traditionnelle entre travail salarié et travail indépendant, pourtant véritable fondement de la plupart des droits du travail européens (2.).

1. Une flexibilisation des relations de travail dans les droits européens

  • 7 Les rapports Cahuc-Kramarz (2005) et Virville M. De (2004).
  • 8 Semaine sociale Lamy, n° 1154.
  • 9 Voir le rapport Attali, (2008) et la critique d’A. Lyon-Caen, (2008).

12Plusieurs rapports7 préconisaient, en France, dès 20048, un code du travail « plus efficace ». Cette efficacité repose sur une évaluation économique du droit du travail, qui ne va pas de soi dans la mesure où cette dernière se base très souvent sur des présupposés inadaptés au droit du travail (Affichard, Lyon-Caen, Vernac, 2009). Nul ne peut nier que le « marché du travail » n’est pas un marché comme les autres, cependant les réformes actuelles sont faites au nom d’une incontournable modernisation liée au contexte économique mondial qui ne prend pas en compte les spécificités de ce marché. Du côté international, les organisations économiques (OCDE, 2004), bien relayées en France9, prônent une dynamisation de la croissance par une flexibilisation des marchés du travail. Et le droit de l’Union européenne a montré la voie aux États membres en encadrant le travail dit « atypique » (1. 1.), que ce soit dans le domaine du travail précaire (1. 2.) ou plus largement, dans les réformes nationales dites de modernisation du marché du travail (1. 3.).

1. 1. L’impact des normes européennes sur le travail atypique

  • 10 Pour plus de détails sur cette procédure d’adoption des accords collectifs européens dans le cadre (...)

13Le travail atypique est une notion utilisée par l’Union européenne pour envisager toutes les formes de travail qui ne sont pas « typiques », c’est-à-dire formalisées par un contrat à durée indéterminée pour un travail à temps plein effectué dans les locaux de l’entreprise, à savoir le travail à temps partiel, le travail à durée indéterminée, le travail intérimaire et le télétravail. Ces formes d’emploi s’inscrivent dans le cadre de la flexibilisation des relations de travail. Dans ce domaine, plusieurs normes ont été adoptées par les partenaires sociaux européens et transposées ensuite en directives10.

  • 11 Nouvelle « BusinessEurope ».

14La première consultation des partenaires sociaux par la Commission a été lancée, dans le cadre de la stratégie européenne pour l’emploi de Lisbonne, en 1995. Elle concernait l’opportunité d’une action normative, ses formes, et la nécessité de garantir aux travailleurs atypiques le même traitement que pour les travailleurs à plein temps, ainsi que l’opportunité d’une action commune ou séparée pour les trois catégories de travailleurs atypiques (temps partiel, à durée déterminée, intérimaires). L’UNICE11 et le WEM, patronat de la métallurgie, se sont déterminés en faveur d’une action séparée pour les différents thèmes.

  • 12 Directive 97/81/CE JOCE L 14 du 20 janvier 1998, p. 9-14.

15Au terme de la procédure de consultation, les partenaires sociaux européens (UNICE, CES, CEEP, UEAPME) ont souhaité négocier entre eux sur le thème du travail à temps partiel et ont conclu un accord-cadre le 6 juin 1997. Le Conseil l’a ensuite mis en œuvre par une directive du 15 décembre 199712. L’objectif de cette directive est, d’une part, d’assurer l’élimination des discriminations à l’égard des travailleurs, et, d’autre part, de faciliter le développement du temps partiel, sur une base volontaire, pour une organisation plus flexible du temps de travail. L’accord-cadre contient, outre la possibilité traditionnelle en matière d’harmonisation sociale de laisser la faculté aux États membres de maintenir ou d’introduire des dispositions plus favorables, une clause de non-régression. Selon cette clause, la mise en œuvre de l’accord ne saurait constituer « une justification valable pour la régression du niveau général de protection des travailleurs ». Cependant le dispositif général, tant dans ses objectifs que dans ses modalités de mise en œuvre, fait place à une grande flexibilité puisqu’il prévoit que les États peuvent prendre des dispositions différentes et que les partenaires sociaux peuvent adapter selon leurs besoins spécifiques les dispositions de l’accord, sans que le caractère plus favorable de ces adaptations ne soit expressément exigé.

  • 13 Directive 99/70/CE du 28 juin 1999, JOCE L 175 du 10 juillet 1999, p. 43.

16Le deuxième volet des propositions de règlementation concernant le travail atypique porte sur le travail à durée déterminée. Les partenaires sociaux interprofessionnels ont engagé des négociations en mars 1998 et ont conclu un accord-cadre le 18 mars 1999, mis en œuvre par la voie d’une directive en juin 199913. Après avoir rappelé que la forme de travail demeure en principe le travail à durée indéterminée, à l’instar de l’accord sur le temps partiel, l’accord énonce également le principe de non-discrimination des travailleurs à durée déterminée. Le principe exige que ces travailleurs ne soient pas traités d’une manière moins favorable que les travailleurs à durée indéterminée comparables, au seul motif qu’ils travaillent moins longtemps. Dans un deuxième temps, le but de l’accord est de prévenir les abus résultant de l’utilisation de contrats ou de relations de travail à durée déterminée successifs. Les modalités de mise en œuvre de cet objectif sont très flexibles puisque, selon la clause 5, les États peuvent à cette fin introduire une ou plusieurs des mesures suivantes :

  • des raisons objectives justifiant le renouvellement de tels contrats ou relations de travail ;

  • la durée maximum totale de contrats ou relations de travail à durée déterminée successifs ;

  • le nombre de renouvellements de tels contrats ou relations de travail.

17L’accord renvoie aux États membres le soin de déterminer sous quelles conditions les contrats à durée déterminée sont considérés comme successifs et réputés conclus pour une durée déterminée. Enfin, il est prévu, pour permettre à la relation de travail de devenir permanente, que les travailleurs à durée déterminée soient informés des postes vacants dans l’entreprise et puissent bénéficier des opportunités de formation. Il comporte aussi une clause de non-régression du niveau général de protection des travailleurs.

  • 14 Directive 2008/104/CE du Parlement et du Conseil du 19 novembre 2008, JOUE L 327/9 du 5 décembre 20 (...)

18Le troisième volet de cette réglementation européenne sur le travail atypique concernait le travail temporaire. Les partenaires sociaux européens ne sont pas parvenus à un accord, laissant la Commission reprendre la maîtrise du processus normatif. Après moult blocages, et 25 ans de négociations, une directive a finalement pu être adoptée en novembre 2008, à la faveur de la crise14.

19Ces différentes normes européennes ont le mérite d’encadrer, de manière minimale, le recours aux formes de travail précaire, ou atypique, principalement en instituant un principe général de non-discrimination entre ces travailleurs atypiques et les autres. Cependant, elles ont également entraîné, de par une interprétation restrictive de leur mise en œuvre, des réformes allant dans le sens d’une mobilisation accrue de ces contrats. Le leitmotiv de la flexicurité a en outre incité des réformes nationales dites de « modernisation », par un détricotage des règles encadrant le marché du travail.

1. 2. Les réformes nationales de transposition : un recours accru au travail précaire

  • 15 CJCE, 22 novembre 2005, aff. C-144/04, Rec. p. I-9981.

20On savait depuis l’arrêt Mangold15 datant de 2005 que les clauses de non-régression n’étaient pas pour la Cour de justice des clauses de « stand still », c’est-à-dire que les États membres n’étaient pas obligés de conserver, une fois transposées les normes européennes, leur législation en l’état et qu’ils pouvaient encore la modifier. Cependant, on pouvait espérer que ces modifications aillent dans le sens, sinon d’une meilleure protection, du moins d’une protection équivalente des travailleurs concernés. Deux exemples de décisions récentes de la Cour de justice de l’Union européenne ont permis, au contraire, une régression du niveau de protection des travailleurs précaires dans les États européens, que l’on pensait impossible avec les clauses de non-régression prévue. Ces affaires concernent la transposition de l’accord cadre et de la directive sur le travail à durée déterminée en Grèce et en Italie. Elles sont très éclairantes sur l’entreprise de « détricotage » des règles de protection des travailleurs, en l’occurrence dans la fonction publique.

21La première décision, Angelidaki, a été rendue le 23 avril 2009. Selon la loi grecque de 1920, un contrat à durée déterminée (CDD) pouvait être requalifié en CDI si aucune raison objective ne justifiait la limitation de durée du contrat. Ceci était le cas notamment pour les CDD qui visaient à satisfaire des besoins permanents et durables de l’employeur. Cette requalification était applicable lorsque plusieurs CDD étaient conclus mais aussi pour la conclusion d’un seul et unique CDD. Or un décret présidentiel transposant la directive 99/70 entre en vigueur en 2004 et remet en cause cette sanction. Avec ce décret, les règles ne sont plus applicables lorsqu’un seul CDD a été conclu et la sanction par la requalification d’un CDD en CDI n’est plus possible dans la fonction publique grecque. Des requérantes saisissent alors le juge grec, en soutenant que la législation grecque n’a pas respecté la clause de non-régression contenue dans la directive et demandent ainsi la requalification de leur CDD en CDI dans la mesure où la loi grecque antérieure à la transposition serait plus favorable aux travailleurs à durée déterminée.

22Pour la Cour de justice, il ne suffit pas que la législation nationale soit liée à la « mise en œuvre » de l’accord-cadre pour constater une régression. Encore faut-il que cette régression soit liée au « niveau général de protection des travailleurs à durée déterminée dans le domaine couvert par l’accord ». La Cour affirme que « seule une réduction d’une ampleur de nature à affecter la règlementation nationale relative aux contrats de travail à durée déterminée est susceptible de relever de la clause 8 point 3 de l’accord-cadre ».

23La mesure d’exclusion de la législation grecque n’affecte que les travailleurs du secteur public et ceux qui n’ont pas conclu de contrats successifs. La cour en déduit donc que la mesure n’affecte pas le niveau général de protection des travailleurs dès lors que ces travailleurs ne représentent pas une partie significative des travailleurs à durée déterminée. La CJUE retient donc un critère quantitatif qui permet une régression de la protection d’une partie des travailleurs concernés.

24L’arrêt Sorge, rendu par la CJUE le 24 juin 2010, concerne les modifications de la réglementation des CDD en Italie, suite à la directive présentée. Dans cette affaire, Mme Sorge avait été embauchée en 2004 en vertu d’un CDD conclu pour « raisons de remplacement, du fait de l’exigence spécifique de remplacer le personnel absent du service domiciliation du pôle courrier “Pouilles Basilicate” ». En 2008, Mme Sorge conteste la validité de son contrat de travail au motif que le nom du travailleur remplacé et la cause du remplacement n’étaient pas expressément indiqués. Son employeur conteste cette obligation au motif qu’un décret législatif n° 368/2001 a abrogé la loi de 1962 qui obligeait d’indiquer de telles mentions. Ce décret législatif de 2001 règlemente le CDD et a transposé la directive 99/70. Il permet que le « contrat de travail soit conclu pour une durée déterminée pour des raisons de remplacement de salariés » (sans exiger donc le nom du travailleur remplacé et la cause du remplacement).

25Pour la Cour, l’accord-cadre européen ne s’oppose pas à une réglementation nationale, telle que celle en cause, qui a supprimé l’obligation, pour l’employeur, d’indiquer dans les contrats à durée déterminée conclus en vue du remplacement de travailleurs absents les noms de ces travailleurs et les raisons de leur remplacement. L’accord-cadre se limite à prévoir que de tels contrats à durée déterminée doivent être écrits et doivent indiquer les raisons du recours à ces contrats, pour autant que ces nouvelles conditions sont compensées par l’adoption d’autres garanties ou protections ou qu’elles n’affectent qu’une catégorie limitée de travailleurs ayant conclu un contrat de travail à durée déterminée, ce qu’il appartient à ladite juridiction de renvoi de vérifier.

26Dans un nouvel arrêt Kücük du 26 janvier 2012, une employée du Land de Rhénanie du Nord – Westhalie, Mme Kücük a été employée pendant 11 ans, de 1996 à 2007, au greffe d’un tribunal de Cologne sur la base de 13 contrats à durée déterminée, motivés par la nécessité de remplacer des salariés absents, notamment pour congé parental. La loi allemande applicable prévoit un contrôle de la raison objective qui légitime le recours par un employeur aux contrats à durée déterminée, et autorise parmi ces raisons, le remplacement de salarié absent notamment pour congé de maternité ou congé parental. Mme Kücük, estimant que cette succession de contrats précaires était abusive, visait à pourvoir un besoin permanent de personnel et justifiait une requalification de sa relation de travail en contrat à durée indéterminée, sanction classique des recours abusifs à des contrats à durée déterminée.

27Dans sa décision, la Cour estime qu’une disposition qui permet le renouvellement de contrats à durée déterminée pour remplacer d’autres salariés se trouvant momentanément dans l’impossibilité d’exercer leurs fonctions, n’est pas en soi contraire à l’accord-cadre. Selon elle, le remplacement temporaire d’un autre salarié afin de satisfaire des besoins provisoires de l’employeur en termes de personnel peut constituer une raison objective. En effet, pour la Cour, dans une administration disposant d’un effectif important, telle que le Land, des remplacements temporaires sont fréquemment nécessaires en raison, notamment, de l’indisponibilité d’employés bénéficiant de congés de maladie, de congés de maternité ou de congés parentaux ou autres. Le remplacement temporaire de salariés dans ces circonstances est susceptible de constituer une « raison objective » justifiant tant le caractère déterminé de la durée des contrats conclus avec le personnel de remplacement que le renouvellement de ces contrats en fonction de la survenance des besoins.

28La Cour se prononce également sur la proportionnalité du recours face à des objectifs de politique sociale en affirmant que « cette conclusion s’impose d’autant plus lorsque la réglementation nationale justifiant le renouvellement de contrats à durée déterminée en cas de remplacement temporaire poursuit également des objectifs reconnus comme étant des objectifs légitimes de politique sociale ».

29Cette solution est éminemment critiquable car elle vient encore élargir les causes de régression possibles de la protection des travailleurs à durée déterminée. Elle est en outre contraire à la position de la Cour de cassation française qui sanctionne le recours à des contrats à durée déterminée de remplacement de salariés absents en chaîne conclus pour satisfaire à un besoin structurel et permanent de personnel. Elle s’oppose enfin à une lecture téléologique de l’accord cadre qui avait justement été conclu pour prévenir le recours abusif à des relations de travail à durée déterminée. L’objectif certes louable de permettre aux salariés permanents de bénéficier de congés de maternité ou de congés parentaux ne saurait justifier une relation précaire de 11 années telle que celle subie par la requérante, sauf à vider totalement l’accord cadre de sa substance et de ses objectifs.

30Par ces différentes décisions, la Cour autorise, en donnant aux considérations gestionnaires des employeurs une priorité apparemment absolue, une précarisation excessive des travailleurs, notamment dans le secteur public, qui ne correspond pas à l’esprit de l’accord cadre lui-même et affaiblit la notion de prescriptions minimales dans un contexte de crise sociale profonde qui commanderait justement l’inverse.

1. 3. Les réformes nationales dites de « modernisation du marché du travail »

  • 16 ANI du 11 janvier 2008 sur la modernisation du marché du travail. Voir également le Décret d’applic (...)

31S’inscrivant dans le sens d’une modernisation et d’une flexibilisation des règles du droit du travail, et notamment du Livre vert de la Commission sur la flexicurité, l’Accord national interprofessionnel (ANI) français de modernisation du marché du travail de 200816 est un parfait exemple de la prise en compte des objectifs de flexibilité énoncés par l’Union européenne. L’ANI, signé par 3 organisations professionnelles (MEDEF,CGPME et UPA) et 4 organisations syndicales (CFDT, FO, CFTC et CFE-CGC) a fait l’objet d’un arrêté d’extension et s’applique à l’ensemble des entreprises (à l’exception des entreprises agricoles, des professionnels indépendants et des entreprises de l’économie sociale) d’autant plus qu’il a été repris par la loi n° 2008-596 du 25 juin 2008 portant modernisation du marché du travail pour mettre en place une « flexicurité à la française ».

  • 17 Art. 11 de l’ANI.
  • 18 Art. L1234-20.

32Dans les dispositions de l’ANI français, on trouve indéniablement de la flexibilité. La rupture des contrats de travail est facilitée puisque les périodes d’essai légales sont allongées. Le droit du licenciement est attaqué et son coût réduit : l’obligation d’un motif réel et sérieux est édulcorée, un plafond d’indemnisation est fixé pour le licenciement sans cause réelle et sérieuse17, le solde de tout compte acquiert un effet libératoire pour l’employeur à moins que le salarié ne le dénonce dans les 6 mois18. L’attaque principale au droit du licenciement est portée par les dispositions sur la rupture conventionnelle du contrat de travail. Le dispositif incite les salariés à accepter de démissionner pour prétendre à l’indemnisation de leur perte d’emploi. Cette formule permet aux employeurs d’éviter les lourdeurs supposées d’un licenciement classique ou de contourner l’exigence des concessions réciproques d’une transaction. Le salarié n’a que 15 jours pour se rétracter. La rupture est homologuée par le Directeur départemental du travail, qui se contente d’enregistrer formellement cet accord. Voilà de quoi diversifier les possibilités de flexibilité.

  • 19 Voir notamment la partie II de l’ANI « sécuriser les contrats et améliorer le retour à l’emploi ».

33En revanche, la sécurité ou la sécurisation apparaît peu dans les nouveaux dispositifs français. L’ANI et la loi énoncent que la forme normale et générale de la relation de travail est le contrat de travail à durée indéterminée… pour mieux déclarer que les contrats de travail atypiques sont des moyens de faire face à des besoins momentanés de main d’œuvre et souligner que son utilité économique, dans le contexte mondial, est avérée. Et partant, un contrat à durée déterminée allant jusqu’à 36 mois est créé pour les cadres et les ingénieurs pour des motifs facilement justifiables. Par ailleurs, si le terme « sécurisé » est utilisé19, c’est surtout dans le sens de la sécurisation des employeurs face au risque d’insécurité juridique ou de contentieux. Les risques financiers liés aux ruptures de contrats de travail ont d’ailleurs été limités ainsi que les possibilités de contester ces ruptures. Du côté de la « sécurisation des parcours professionnels », on note de petites avancées avec l’élargissement des indemnisations en cas de perte d’emploi : prime pour les jeunes qui n’ont pas droit au chômage, délais de carence réduits pour les revenus de substitution en cas de maladie, indemnité légale de licenciement augmentée pour les salariés ayant 2 ans d’ancienneté, conservation d’un droit à la formation et des couvertures complémentaires plus longtemps pour le salarié licencié. Ces contreparties assez dérisoires (Dockès, 2008) consacrent en fait une précarisation de l’emploi édulcorée par une prise en charge économique assez limitée des périodes d’inactivité professionnelle, s’éloignant d’autant des solutions préconisées par Alain Supiot dans son rapport.

  • 20 Voir les chiffres du ministère du Travail de janvier 2009, qui montrent une diminution constante po (...)
  • 21 Cet article instaure un mécanisme de maintien de la couverture complémentaire santé et prévoyance d (...)

34Au total, la balance penche indiscutablement du côté de la flexibilité et de la précarisation de la relation d’emploi. La flexicarité remplacerait donc la flexicurité. Même si l’on se place du côté des partisans d’un droit du travail efficace, pour qui la flexibilité accrue de la relation de travail permet d’augmenter les emplois salariés, les résultats ne sont pas forcément à la mesure du détricotage des règles20. D’ailleurs, l’ANI a soulevé des difficultés d’interprétation et ses propres signataires ont désapprouvé certaines mises en œuvre notamment de l’article 1421. Le statut d’auto-entrepreneur, adopté dans la loi de modernisation de l’économie, a renforcé la remise en cause du statut du droit du travail salarié au profit d’une idéologie marchande. Tous les droits du travail européens sont frappés par ce style d’impact surtout depuis la crise de 2008 et le lancement de la seconde phase de flexicurité suite à la Stratégie Europe 2020 qui a remplacé la stratégie de Lisbonne en 2010. Après la première phase qui consistait à déployer les formes atypiques de travail, la deuxième phase appelle à « rendre plus attractif » le contrat de travail traditionnel, à durée indéterminée et à temps plein. Et ce deuxième aspect entraîne une mutation de la forme traditionnelle de l’emploi salarié qui mérite également quelques développements en ce qu’il est également sous influence européenne. En effet, la flexibilisation des rapports de travail se double quasi naturellement d’un brouillage des frontières entre travail salarié et travail indépendant.

2. Une dilution des frontières entre travail salarié et travail autonome ou indépendant

  • 22 Voir pour une présentation des différents droits nationaux du travail indépendant et du travail sal (...)
  • 23 « Zone grise » qui recouvre en réalité, deux catégories de difficultés : les faux indépendants et l (...)

35La division travail salarié / travail indépendant existe dans tous les États européens22. Schématiquement, le travail salarié relève du droit du travail. Le travail indépendant relève du droit civil et du droit commercial. Une relation de travail salariée est établie par la réunion de trois éléments : une prestation de travail, une rémunération et un lien de subordination entre l’employeur et le travailleur. Les critères de la subordination et de l’hétéro direction (ou l’assujettissement de l’employé) au pouvoir directif de l’employeur, constitue le critère de référence pour qualifier une relation de salariée ou d’indépendante. Certains éléments objectifs permettent de le mettre en évidence : le pouvoir de donner des instructions, de sanctionner des manquements, d’exercer un contrôle. Cette définition du travailleur salarié peut être soit légale, comme en Espagne ou en Italie, soit jurisprudentielle comme en France ou au Royaume-Uni. Mais en règle générale, le travail indépendant est toujours défini en négatif comme celui dans lequel aucune caractéristique du travail salarié n’existe. Dans tous les droits, on peut relever cependant un même problème de « zone grise »23. Dans certains États, le régime du travail « para subordonné » a même été créé récemment. Or l’influence européenne pousse à une dilution de cette distinction traditionnelle basée sur le critère du travail salarié, bien visible dans certains États européens (2. 1.), cette dilution entraînant une mutation des fonctions et de la substance même du droit du travail (2. 2.).

2. 1. La distinction traditionnelle travail salarié / travail indépendant battue en brèche

36Le travail indépendant n’est-il pas la forme de travail la plus flexible et la moins coûteuse puisque l’entrepreneur, ou l’auto-entrepreneur, prend toutes les charges de son activité à son compte ? Une catégorie intermédiaire, dans ce qu’on nomme parfois « une zone grise » mal définie, se développe entre travail salarié et travail indépendant. Ces « faux travailleurs indépendants », sont en réelle dépendance économique avec un « employeur » principal mais avec un statut d’indépendance juridique. Cette affirmation peut être illustrée par trois exemples d’un statut « hybride » entre salariat et indépendance en Italie, en Espagne et au Royaume-Uni. Ces statuts changent, en retour, la vocation et la substance du droit du travail applicable.

  • 24 Loi n° 20/2007 du 11 juillet 2007 portant statut du travail autonome. Sur ce texte, voir Valdes Dal (...)

37L’Espagne a créé le statut du « travailleur autonome », en adoptant le 11 juillet 2007 une loi érigeant des règles applicables à tous les travailleurs autonomes, quelle que soit la nature du lien qui les unit à leur client. Mais, elle consacre également une catégorie juridique particulière, celle de « travailleur autonome économiquement dépendant ». Le travailleur autonome économiquement dépendant est celui qui perçoit au moins 75 % des revenus de son activité professionnelle d’un seul client24. La loi lui permet de bénéficier d’une certaine protection en lui rendant applicables certaines des dispositions protégeant les travailleurs salariés.

38De même, l’Italie a créé le statut du « travailleur para subordonné ». Le droit italien exige « la nature essentiellement personnelle du travail » effectué par le para subordonné. L’expression « essentiellement » permet d’exclure les prestations exécutées sous forme de sociétés, de personnes ou de capitaux, et les prestations exécutées par une personne physique se limitant à diriger le travail d’autres personnes sans y prendre part directement. En revanche, la durée de la relation d’activité avec un seul client contribue à créer la dépendance économique. Le système italien retient ainsi, pour le « para subordonné », un critère de continuité qui « signifie que la prestation de travail est destinée à satisfaire un besoin durable de l’autre partie, mais aussi que l’exécution se déroule sur un certain laps de temps et ne peut être réalisée instantanément » (Perulli, 2003, p. 63).

39En France, le rapport Antonmattéi-Sciberras de 2008 plaide également pour un statut du travailleur indépendant économiquement dépendant (Antonmattéi, Sciberras, 2008). Pour ses auteurs, le travailleur économiquement dépendant appartient à la catégorie des travailleurs indépendants, exerce seul son activité, perçoit au moins 50 % de ses revenus d’un seul donneur d’ordres dans le cadre d’une relation contractuelle d’une durée minimale de deux mois. Il exécute sa prestation dans le cadre d’une organisation productive dépendante de l’activité de son donneur d’ordres.

40S’agissant de sa protection sociale, les auteurs souhaitent que ces travailleurs demeurent soumis au régime social des indépendants, mais bénéficient de garanties particulières sur les risques de perte subie de revenus et accident du travail. S’agissant de la protection de l’activité professionnelle, le contrat créant la dépendance économique doit offrir au travailleur une protection qui se nourrit notamment de la déclinaison de droits fondamentaux du travail : droit à l’égalité de traitement, droit de grève, droit à la négociation collective. Compléteraient cette protection des règles relatives à la formation professionnelle, la rémunération, la conclusion et la rupture du contrat, la santé et à la sécurité du travailleur et des périodes de repos minimales. S’agissant du corpus de règles sociales européennes, le modèle européen préconisé semble augurer de ce type d’application par « distribution » des règles de protection des travailleurs qui pourrait s’inspirer du modèle britannique. Ce modèle vient perturber la distinction traditionnelle entre travail salarié subordonné et travail indépendant, et institue une troisième catégorie de travailleur entre le salarié et l’indépendant, à qui est appliquée une partie des dispositions du droit du travail, à l’instar des exemples espagnols et italiens (Peskine, 2008).

41Le droit du travail anglais est, comme les autres droits européens, historiquement fondé sur la bipartition entre contrat de travail salarié (contract of employment) et contrat de travail indépendant (contract of services). Cependant, une autre catégorie de travailleur, celle de « worker », à mi-chemin entre le travailleur salarié (employee) et le travailleur indépendant (self-employés) (Perulli, 2003, p. 69-70), est apparue dans l’Industrial Relations Act de 1971, avant d’être reprise dans l’Employment Relations Act (ERA) de 1996. Selon la section 230(1) de l’ERA, un « employé » (employee, subordinate or dependent) est quelqu’un qui travaille en vertu d’un contrat de travail (contract of employment). À l’opposé, le travailleur indépendant est « un contractant indépendant travaillant en vertu d’un contrat de prestation de services ». La protection de la législation du travail est reconnue à ceux relevant de la condition d’employee. La distinction en pratique entre les deux statuts peut être très délicate. Or déterminer ce statut permet de déterminer de quels droits bénéficient les travailleurs. Par exemple, seuls les salariés peuvent bénéficier des dispositions sur le licenciement abusif, les congés payés, le préavis, la cause réelle et sérieuse de licenciement, les droits de congés familiaux tels que le congé parental ou de paternité. Sans plus de précision, ce sont les tribunaux qui doivent définir ce statut. Ils ont élaboré un certain nombre de tests leur permettant d’établir quel travailleur est qualifié d’employé. Les juges utilisent une série de quatre critères de qualification du rapport de travail : control ; integration ; economic reality ; mutuality of obligation. À chaque critère correspond une série d’indices de subordination.

  • 25 Dans l’affaire Torith Ltd v Flynn, EAT 0017/02, l’Employment Appeal Tribunal (EAT) a estimé qu’un t (...)

42Le worker est quant à lui défini dans la clause 2 (1) du Working Time Regulations de 1998, ce sont des personnes « qui prestent des services pour une entité tierce qui n’est ni un client ni un consommateur », donc un employeur. Cela inclut beaucoup de travailleurs intermittents ou temporaires, free lance, établis à leur compte. Les workers représentent environ 5 % de la population active britannique25. Ces personnes ne bénéficient pas des protections des salariés britanniques mais elles ont normalement le droit de refuser ce qui serait du travail demandé à la minute et en très grande quantité. Ce statut fait l’objet de très nombreuses critiques et une loi de 1999 devait l’abolir mais les mesures d’application n’ont pas été adoptées. Le statut de worker subsiste et la plupart des auteurs souhaitent qu’il bénéficie de tous les droits accordés aux employés. En droit britannique, coexistent donc le travailleur salarié (employee), titulaire d’un contrat de travail, à qui s’applique tout le droit du travail, le « worker » à qui s’applique la législation sur le temps de travail et le salaire ainsi que sur le travail à temps partiel, le travailleur indépendant (self employed) à qui s’applique la législation de base notamment relative à la non-discrimination sexuelle, et le micro-entrepreneur ou l’entrepreneur qui n’a qu’un client à qui sont appliquées les normes en matière d’hygiène et de sécurité.

43Or cette application des règles du travail morcelée en fonction du statut du travailleur semble également se profiler, au niveau européen, à la faveur des mutations des formes de travail et de l’avènement progressif d’un état professionnel remplaçant l’activité professionnelle proprement dite.

2. 2. L’évolution de l’encadrement juridique du travail : vers une application distributive des règles du travail européennes ?

  • 26 Selon A. Supiot, « À cet état professionnel qui, à l’instar de l’état civil, accompagnerait les per (...)
  • 27 Voir pour plus de développements, notre article, Mazuyer (2011).

44Nous l’avons déjà noté, le rapport Supiot « Au-delà de l’emploi » remis à la Commission européenne en 1999 allait déjà dans le sens d’une application que l’on peut qualifier de « distributive » des règles du travail. On y décèle, en effet, plusieurs niveaux de protection qui n’ont pas vocation à s’appliquer de la même manière à tous les travailleurs. Il y aurait au contraire des droits sociaux fondamentaux ou universels garantis à tous, des droits fondés sur le travail non professionnel (notamment l’affiliation aux régimes de protection sociale), le droit commun de l’activité professionnelle comme les règles d’hygiène et de sécurité et un cercle de droits propres au seul travailleur salarié26. L’orientation de certaines décisions de la Cour de justice et des textes européens aboutissent, à l’instar de ces propositions, à un « dispositif distributif » d’application des normes sociales européennes27.

  • 28 On peut citer l’égalité de traitement, le principe de non discrimination, la liberté d’association, (...)
  • 29 CJCE, 9 septembre 2004 Espagne/Finlande c/ Commission relatif à l’annulation de la directive 2002/1 (...)
  • 30 La directive 2002/15/CE a d’ailleurs été expressément étendue aux routiers indépendants soumis au r (...)
  • 31 Directive 86/613/CEE sur l’application du principe de l’égalité de traitement entre hommes et femme (...)

45Parmi ces normes, plusieurs cercles de droits dotés chacun d’un champ d’application distinct, se dessinent. D’abord, il existe un ensemble de droits fondamentaux applicables à tous les travailleurs communautaires, salariés ou non, car ils dépassent la relation de travail pour concerner l’homme au travail ou son état professionnel. Cet ensemble recouvre les « principes généraux de droit social de l’Union européenne », selon la Cour28, ainsi que les droits minimaux en matière de conditions de travail. Dans cet ensemble figurent, par exemple, les règles en matière d’hygiène et de sécurité, et plus précisément, la limitation de la durée du travail. Ainsi la Cour a refusé d’annuler la directive relative au temps de travail des conducteurs indépendants29 se basant sur les compétences européennes en matière de sécurité routière et d’hygiène et sécurité. Elle a estimé que la réglementation du temps de travail des conducteurs indépendants envisagée par la directive traduit une prise en considération équilibrée de l’objectif de sécurité routière et des spécificités du statut d’indépendant. Cette solution légitime la limitation du temps de travail des transporteurs indépendants au nom d’un principe général de droit social30. Ce premier ensemble forme un noyau dur de normes minimales, de règles « impératives » : les périodes maximales de travail et les périodes minimales de repos ; la sécurité, la santé et l’hygiène au travail ; les mesures protectrices applicables aux conditions de travail et d’emploi des femmes enceintes et des femmes venant d’accoucher, des enfants et des jeunes ; l’égalité de traitement entre hommes et femmes ainsi que d’autres dispositions en matière de non-discrimination. L’adoption de directives comme celle sur le congé maternité pour les travailleuses indépendantes ou l’égalité de traitement entre travailleurs indépendants31 démontre une diffusion de cette catégorie de normes à tous les travailleurs, salariés ou non, aboutissant à dépasser, au niveau européen, le statut de travailleur salarié et l’ancienne division, qui n’a d’ailleurs jamais été aussi marquée que dans les droits nationaux, entre travail salarié et travail indépendant. Cette diffusion peut être illustrée avec en France l’adoption d’un régime de congé maternité et de congé de paternité pour les avocats début 2011.

  • 32 CJCE 15 juin 2006, Com. c/ France, aff.C-255/04, sp. pt 51 : « Si la question des congés payés pour (...)
  • 33 En effet, les notions qui sont très étroitement liées aux traditions juridiques nationales telles c (...)

46Un autre cercle de droits a vocation à ne bénéficier qu’aux seuls travailleurs subordonnés. Ils sont pour la plupart institués par des directives de protection des travailleurs en cas d’insolvabilité de l’entreprise, de licenciement économique, de maintien des droits en cas de transfert d’entreprise, de droit à l’information sur les conditions de travail. Le régime des congés payés fait partie de cet ensemble de droits réservés aux seuls travailleurs salariés. La Cour de justice, lors d’une action en manquement contre la France, a ainsi jugé contraire aux règles européennes gouvernant la libre prestation de services, son régime de présomption de salariat et d’obligation de licence auprès d’agents de placement pour les artistes d’origine européenne32. Elle a précisé dans cette affaire que « le droit à des congés payés par l’employeur est […] une des prérogatives les plus importantes et caractéristiques du travail salarié. En revanche, l’activité à titre d’indépendant se caractérise précisément par l’absence d’un tel droit à des congés payés ». Ces droits protègent les seuls travailleurs dans le cadre d’une relation d’emploi rémunérée. Figurent également dans cette catégorie les droits relatifs à l’égalité de traitement des travailleurs atypiques qu’ils soient à durée déterminée, à temps partiel, travailleurs intérimaires ou télétravailleurs. Cet ensemble rejoint celui du principe général de non-discrimination du premier cercle mais décliné ici dans le cadre plus étroit de la relation de travail atypique. Cette application distributive des règles du travail brouille, tout comme dans les systèmes juridiques nationaux, une frontière entre salariat et indépendance qui, de toute manière, a toujours été moins marquée dans le droit de l’Union européenne que dans les droits nationaux du fait de son incompétence de principe en matière de droit des contrats33.

Conclusion : Des mutations durables du travail salarié ?

47Quel est l’avenir du travail salarié dans un contexte général où le recours aux formes traditionnelles d’emploi, le contrat de travail à durée indéterminée, à temps plein, cède le pas sur des formes de travail plus précaires, dites « atypiques » ? Le recours massif à des formes d’emploi flexibles et le découplage du corpus des normes du travail applicables brouillent les frontières classiques du salariat et l’identification du travailleur salarié.

  • 34 Sur ces critiques voir Supiot (2010), p. 59 et ss.
  • 35 Voir sur les conséquences sociales de la crise de 2008 en Europe : Escande Varniol, Laulom, Mazuyer (...)

48Depuis une vingtaine d’années, les mutations de la relation d’emploi sont visibles à deux niveaux complémentaires : d’abord, elles s’illustrent par une flexibilisation des relations de travail salariées, ensuite, elles sont repérables par les incitations à recourir aux formes atypiques de travail ou au travail indépendant, et dans ce cas, elles causent une dilution des frontières entre salariat et travail autonome. Ces mutations s’expliquent tant par les transformations du travail lui-même, que par une nouvelle vision des droits du travail nationaux soumis également aux lois du marché. Or appliquer les méthodes de l’évaluation généralisée présente le danger d’une « quantification » selon une logique purement comptable forcément déformante, de systèmes juridiques nationaux, voire des États, pour mieux les mettre en concurrence les uns par rapport aux autres34. La crise de 2008 a accentué cette tendance35.

49Le cadre conceptuel européen avant 2008, en matière sociale, évoluait autour de la flexicurité. Après la crise, ce cadre est resté globalement inchangé, et les premières tendances institutionnelles ont été l’inaction et l’attentisme concernant les questions du travail et de l’emploi. La première action a été de reconduire pour la période 2008-2010 les lignes directrices pour l’emploi adoptées pour la période 2005-2008. En 2009, les 27 ont également annulé la tenue prévue d’un sommet européen pour l’emploi. La stratégie européenne pour l’emploi de Lisbonne, arrivée à terme en 2010, a été remplacée par la stratégie 2020 dont on retrouve les orientations générales dans la communication de la Commission « Europe 2020 : Une stratégie pour une croissance intelligente, durable et inclusive » du 3 mars 2010. Elle s’inscrit dans la continuité des objectifs antérieurs. La Commission a adopté, également en 2010, l’Acte pour le marché unique suite au rapport Monti demandé par M. Barroso en 2009. Les solutions proposées pour faire face aux crises traversées par l’Union européenne tiennent toujours dans le renforcement du marché intérieur, avec finalement peu d’actions en matière sociale, puisque seulement trois des actions, sur les douze que comprend l’Acte, concernent les questions sociales.

50Les solutions à la crise ont été, au niveau européen, du côté de la gouvernance économique. Les premières réponses sont venues des États membres et ce retour à l’intergouvernemental a révélé les déficits en matière de gouvernance européenne. Une nouvelle gouvernance économique s’appuie, depuis 2010, sur trois piliers : un programme économique renforcé soumis à une surveillance plus étroite, une stabilité de la zone euro et le soutien du secteur financier. L’Union européenne dispose à présent d’un pacte de stabilité sur les finances publiques. Elle a mis au point, le « semestre européen », un semestre de coordination de toutes ces stratégies durant les six premiers mois de l’année, sur lequel vient se greffer un « pacte pour l’Euro plus » concernant 23 États. En matière budgétaire, des sanctions financières sont maintenant prévues. Le six pack adopté par le Parlement européen en septembre dernier donne de très larges compétences aux responsables des Affaires économiques et financières de la Commission européenne (Ecofin). Ils peuvent obliger les pays à supprimer les déséquilibres budgétaires et/ou macroéconomiques, sous peine de sanctions. Le Conseil Ecofin établit un tableau de bord pour chaque État membre et ainsi de donner les moyens de comparer les États membres les uns aux autres. Ce qui peut organiser et encourager le dumping social. Les syndicats dénoncent l’enfermement des politiques sociales nationales dans la rigueur budgétaire. En effet, ces instruments visent à rassurer les marchés et les services financiers en faisant de la réduction des dettes publiques une priorité tout en organisant le transfert des capitaux publics vers le capital privé et les marchés financiers.

  • 36 « There is no alternative », slogan déclamé par M. Thatcher notamment selon lequel il n’y a pas d’a (...)

51Quelles sont les conséquences de cette influence européenne sur les droits nationaux ? Ce contexte de rigueur a des répercussions sur les politiques sociales nationales et sur les droits du travail et de la protection sociale des États membres. Depuis 2009, la crise de la dette a entraîné la destitution de douze gouvernements. Les solutions préconisées tiennent dans les vieilles recettes du « TINA36 » des années 1980, surtout en matière sociale comme le démontrent les dernières réformes nationales des droits du travail et de la protection sociale qui suivent les présupposés de la Commission européenne. Ces réformes tendent à rendre plus attractif le contrat à durée indéterminée en facilitant les ruptures ou le droit des licenciements comme en Espagne (Guamàn Hernandez, Leclerc, 2012) ou en Italie (Nadalet, 2012). Les derniers actes adoptés par les instances européennes préconisent des actions précises en matière sociale comme une augmentation de l’âge de la retraite, une retraite par capitalisation, une flexibilité interne accrue, une modération salariale c’est-à-dire un blocage voire une baisse des salaires, notamment de la fonction publique, une privatisation des services publics, et enfin une décentralisation de la négociation collective vers le niveau de l’entreprise au détriment des branches. Ces orientations sont de nature à accentuer les mutations du rapport salarial et du droit social dans les États européens dans le sens d’une flexibilisation des relations salariales et d’une application distributive du droit social.

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Bibliographie

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Notes

1 Communication de la Commission au Parlement européen, au Conseil, au Comité économique et social européen et au Comité des régions, « Vers des principes communs de flexicurité : Des emplois plus nombreux et de meilleures qualités en combinant flexibilité et sécurité », COM (2007) 359 final, 27 juin 2007, non publiée au Journal officiel.

2 Voir l’idée de sécurité sociale professionnelle dans le rapport Cahuc-Kramarz, (2005).

3 Voir le projet européen « Quel droit social dans une Europe en crise ? », co-piloté par ASTREES et M.-C. Escande Varniol, S. Laulom, E. Mazuyer, ERDS-CERCRID, (2012).

4 Voir pour plus de détails, Laulom S., Mazuyer E., Teissier C. (2012).

5 La réforme des retraites est l’exemple emblématique de ce type d’effet.

6 La négociation collective d’entreprise est privilégiée et la fonction normative de la convention collective de branche décroît.

7 Les rapports Cahuc-Kramarz (2005) et Virville M. De (2004).

8 Semaine sociale Lamy, n° 1154.

9 Voir le rapport Attali, (2008) et la critique d’A. Lyon-Caen, (2008).

10 Pour plus de détails sur cette procédure d’adoption des accords collectifs européens dans le cadre du traité voir Mazuyer E. (2007).

11 Nouvelle « BusinessEurope ».

12 Directive 97/81/CE JOCE L 14 du 20 janvier 1998, p. 9-14.

13 Directive 99/70/CE du 28 juin 1999, JOCE L 175 du 10 juillet 1999, p. 43.

14 Directive 2008/104/CE du Parlement et du Conseil du 19 novembre 2008, JOUE L 327/9 du 5 décembre 2008.

15 CJCE, 22 novembre 2005, aff. C-144/04, Rec. p. I-9981.

16 ANI du 11 janvier 2008 sur la modernisation du marché du travail. Voir également le Décret d’application du 18 juillet 2008 (JO du 19 juillet 2008) et l’arrêté d’extension du 23 juillet 2008 (JO du 25 juillet 2008).

17 Art. 11 de l’ANI.

18 Art. L1234-20.

19 Voir notamment la partie II de l’ANI « sécuriser les contrats et améliorer le retour à l’emploi ».

20 Voir les chiffres du ministère du Travail de janvier 2009, qui montrent une diminution constante pour l’année 2008 du travail intérimaire, pourtant très « souple » pour les employeurs.

21 Cet article instaure un mécanisme de maintien de la couverture complémentaire santé et prévoyance des salariés en cas de rupture de leur contrat de travail. Voir la position de la CFTC et de FO le 12 janvier 2009 désapprouvant l’interprétation suivie pour l’application de cette disposition sur http://www.wk-rh.fr/actualites/detail/8234/divergences-d-interpretation-de-l-ani-sur-la-modernisation-du-marche-du-travail.html

22 Voir pour une présentation des différents droits nationaux du travail indépendant et du travail salarié, le rapport Perulli remis à la Commission européenne, (Perulli, 2003).

23 « Zone grise » qui recouvre en réalité, deux catégories de difficultés : les faux indépendants et les personnes dont la situation se trouve entre les deux régimes.

24 Loi n° 20/2007 du 11 juillet 2007 portant statut du travail autonome. Sur ce texte, voir Valdes Dal-Re, Leclerc (2008).

25 Dans l’affaire Torith Ltd v Flynn, EAT 0017/02, l’Employment Appeal Tribunal (EAT) a estimé qu’un travailleur indépendant qui travaillait exclusivement pour une entreprise de construction était un worker, même s’il s’acquittait de ses charges sociales, de son affiliation à l’assurance sociale et se fournissait son matériel de travail.

26 Selon A. Supiot, « À cet état professionnel qui, à l’instar de l’état civil, accompagnerait les personnes du berceau à la tombe, répond un agencement possible des droits sociaux selon quatre cercles concentriques, d’ores et déjà repérables dans les droits positifs européens : droits universels attachés à la personne (assurance maladie, droit à la formation professionnelle), droits fondés sur le travail non professionnel, droits attachés à l’exercice d’une activité professionnelle (retraite), droits liés à une situation particulière de travail salarié (droits et obligations directement liés à la subordination dans le contrat de travail). Enfin, il peut en découler de nouveaux types de droits sociaux, les droits de tirage sociaux dont les précurseurs seraient les droits à congés spéciaux, le crédit formation, le compte épargne temps, le chèque formation… », op. cit. p. 83 et ss.

27 Voir pour plus de développements, notre article, Mazuyer (2011).

28 On peut citer l’égalité de traitement, le principe de non discrimination, la liberté d’association, etc.

29 CJCE, 9 septembre 2004 Espagne/Finlande c/ Commission relatif à l’annulation de la directive 2002/15/CE relative à l’aménagement du temps de travail des transporteurs routiers.

30 La directive 2002/15/CE a d’ailleurs été expressément étendue aux routiers indépendants soumis au régime de droit commun depuis mars 2009.

31 Directive 86/613/CEE sur l’application du principe de l’égalité de traitement entre hommes et femmes exerçant une activité indépendante, y compris une activité agricole, ainsi que sur la protection de la maternité, abrogée par la directive 2010/41/UE du 7 juillet 2010 « concernant l’application du principe de l’égalité de traitement entre hommes et femmes exerçant une activité indépendante, et abrogeant la directive 86/613/CEE » publiée au JOUE, L 180 du 15 juillet 2010.

32 CJCE 15 juin 2006, Com. c/ France, aff.C-255/04, sp. pt 51 : « Si la question des congés payés pour les artistes en question n’est donc pas harmonisée au niveau communautaire et si la République française garde ainsi, en principe, la faculté de prévoir une telle protection, il convient néanmoins de constater qu’un droit à des congés payés pour des prestataires de services (institué soit de manière indirecte par une présomption de salariat, soit de manière directe) est difficile à concilier avec le concept d’une activité à titre d’indépendant ».

33 En effet, les notions qui sont très étroitement liées aux traditions juridiques nationales telles celles de travailleur, ou de relation de travail, sont toujours l’objet d’un renvoi aux qualifications nationales. L’Union européenne, intégration économique avant tout, n’ayant pas de compétence spécifique en la matière.

34 Sur ces critiques voir Supiot (2010), p. 59 et ss.

35 Voir sur les conséquences sociales de la crise de 2008 en Europe : Escande Varniol, Laulom, Mazuyer (dir.) (2012) et Laulom, Mazuyer, Teissier (2012).

36 « There is no alternative », slogan déclamé par M. Thatcher notamment selon lequel il n’y a pas d’alternative à l’économie libérale.

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Pour citer cet article

Référence électronique

Emmanuelle Mazuyer, « Les mutations des droits du travail sous influence européenne », Revue de la régulation [En ligne], 13 | 1er semestre / Spring 2013, mis en ligne le 31 mai 2013, consulté le 30 septembre 2016. URL : http://regulation.revues.org/10117

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Auteur

Emmanuelle Mazuyer

Chargée de recherche CNRS – CERCRID-ERDS, directrice de l’ERDS (UMR 5137), université Lumière Lyon 2, mazuyer.emmanuelle@orange.fr

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